Comment mettre en œuvre une garantie d’actif et de passif (GAP) lors de la vente d’une société ?

La mise en œuvre de la GAP est régie à la fois par les conditions générales de validité visées par l’article 1128 du Code civil, mais doit aussi respecter quelques règles spécifiques. En effet, le rédacteur de la GAP, en général l’avocat, doit prendre garde, d’une part à respecter les règles relatives au garant et au bénéficiaire, ainsi qu’à l’assiette de la garantie et d’autre part à être vigilant sur les règles pratiques liées à l’information du garant et de l’exécution de la GAP en elle-même.

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Les règles spécifiques à la GAP

Les règles relatives au garant et au bénéficiaire

Le garant

Le garant dans une GAP est généralement le cédant, c’est-à-dire celui qui va consentir la garantie et donc celui qui va percevoir le prix. Lorsqu’il y a une pluralité de garants, en général seul l’associé majoritaire est garant. Or, par défaut, quand on ne stipule rien, tous les cédants sont garants donc il est important de préciser expressément dans l’acte que ne sera le garant que l’associé majoritaire. Toutefois, en pratique, les minoritaires ne sont pas impliqués dans la gestion, donc il est aisé de les écarter de la qualité de garant surtout que cela leur permet de s’extraire de la solidarité présumée entre commerçants qui peut néanmoins être écartée de manière conventionnelle.

Le bénéficiaire

Le premier bénéficiaire de la GAP est l’acquéreur des titres. Qu’il soit une personne physique ou morale, il est le seul à pouvoir agir et mettre en œuvre la garantie d’actif et de passif c’est-à-dire que la société ne peut pas intervenir, il n’y a pas de stipulation pour autrui à son bénéfice. Par ailleurs d’autres bénéficiaires sont possibles dans le mécanisme de la GAP. En effet, il peut également être la société cible ou un créancier de la société. La détermination des bénéficiaires pose souvent problème car elle n’est souvent pas claire dans la convention. En découlent donc des difficultés d’interprétation. Or, en cas d’interprétation d’une clause obscure, c’est l’appréciation souveraine des juges du fond qui prime.

Les règles relatives à l’assiette de la garantie

Le cédant s’engage sur des éléments précis qui sont des éléments comptables d’une part, et des éléments extracomptables d’autre part.

Les éléments comptables

L’objet de la garantie porte sur tous les éléments d’actif et de passif voire, selon les formes, sur le patrimoine de la société cible. La garantie va donc porter sur les comptes sociaux référencés lors de la négociation de la GAP, qui vont servir de base à la garantie. Les comptes retenus sont les comptes du dernier exercice clos ou les derniers comptes arrêtés par la société. Il est aussi conseillé de faire des comptes intermédiaires selon la même méthode comptable que pour les comptes annuels, car les comptes doivent être datés de moins de 6 mois et arrêtés contradictoirement par le comptable et le conseil financier de l’acquéreur.

Les éléments extracomptables

Les documents comptables ne renferment pas toutes les informations, il n’est donc pas possible d’appréhender tous les risques avec ces documents. Le site consultation-juridique.fr ajoute que d’autres éléments tels que le respect des règles juridiques (hygiène, sécurité) et l’efficacité de certaines sûretés consenties par la société vont donc faire l’objet de déclarations d’ordre structurel et fonctionnel qui seront intégrées dans la GAP. L’intérêt est double : d’abord préventif puisque le cédant va faire un maximum de déclarations sur l’état de la société, le fonctionnement, le respect de règles diverses mais également curatif puisque tout ce qui n’a pas été déclaré pourra donner lieu à une indemnisation du bénéficiaire sur la base d’un chiffrage d’un expert et pourra donner lieu à la mise en œuvre de la GAP. Toutefois, le caractère exhaustif des déclarations est illusoire puisqu’il y a toujours un risque de ne pas appréhender tous les préjudices possibles.

Les règles pratiques relatives à la mise en œuvre de la GAP

Les règles relatives à l’information du garant

N’exerçant plus au sein de la société suite à la revente, le garant qui a cédé les titres doit être informé des griefs susceptibles de mettre en œuvre la GAP et de la mise en œuvre de la GAP. Bien qu’il n’y ait pas d’obligation légale de la part du bénéficiaire d’informer le garant, cette procédure d’information est prévue dans les GAP bien rédigées. Logiquement, le garant lors de la négociation de la GAP essaiera de limiter la mise en jeu de la garantie en imposant par exemple un délai au bénéficiaire pour transmettre l’information de la mise en jeu de la GAP, sous peine de déchéance de celle-ci. Il faut ainsi prévoir une clause de déchéance ainsi que sa sanction pour sécuriser le contrat.

Les règles relatives à l’exécution de la GAP

Les éléments déclencheurs les plus fréquents d’une GAP sont l’apparition d’un dommage comme la diminution de l’actif net, l’apparition de la réclamation d’un tiers ou d’une administration portée à la connaissance de la société ou d’une omission ou d’une inexactitude de déclaration. La GAP doit être conforme aux règles contractuelles classiques (obligation de bonne foi, de coopération, de loyauté) et aux clauses contractuelles prévues dans la GAP sous peine de déboucher sur un contentieux, largement densifié ces dernières années.

Les règles relatives à la garantie de la garantie

Lorsque le prix et le plafond de l’opération sont importants, le bénéficiaire impose au garant une garantie de la garantie pour sécuriser la GAP en raison du risque que le garant devienne insolvable. Les garanties de la garantie les plus fréquentes sont le cautionnement bancaire ou garantie à première demande. Les sûretés judiciaires telles que le nantissement et le cautionnement personnel et des sûretés non judiciaires telles que le séquestre chez le notaire ou l’avocat sont également possibles.