A quoi sert une garantie d’actif et de passif (GAP) lors de la vente d’une société ?

Alors que la cession du seul fonds de commerce, dont le prix revient à la société n’engendre pas de problème de passif puisque seul l’actif est vendu, la cession d’entreprise qui elle profite au cédant, implique quant à elle d’autres considérations. En effet, lors de la cession d’une entreprise, le repreneur veut s’assurer, lors de la due diligence que les éléments pris en compte pour la valorisation de la société en question sont exacts puisque la cession emporte quant à elle la transmission de son actif ainsi que de son passif. Ainsi, le cessionnaire veut éviter la situation où il découvrirait du passif postérieurement à la cession car cela signifierait une dépréciation de la valeur des droits sociaux achetés et rendrait ainsi l’opération de cession non rentable économiquement.

Pour prévenir ce genre de situation et rassurer les cessionnaires, les praticiens ont conçu la garantie d’actif et de passif, mécanisme sur mesure qui pallie les carences législatives et réglementaires encadrant la situation où un passif se révèlerait postérieurement à la cession de droits sociaux.

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Présentation de la garantie d’actif et de passif (GAP)

L’existence de carences légales

En vertu de l’article 1134 du Code civil, le prix de cession ne peut être retoqué après la conclusion du contrat. Par ailleurs, le niveau de protection offert par les garanties légales telles que les vices du consentement (dol, erreur) et les vices cachés n’est pas satisfaisant puisque les magistrats ne tranchent pas souvent en faveur des cessionnaires lorsque ces derniers se fondent sur les vices du consentement et les vices cachés.

La définition de la GAP

« La GAP est le contrat, par lequel le cédant, s’engage à indemniser le cessionnaire de toute munition de la valeur des actifs et de toute augmentation du passif, révélée postérieurement à la date de la cession mais dont l’origine a un fait générateur antérieur à cette même date » (Article, Defrénois, 25 janv. 2018, n° 4, p. 20 : « La garantie d’actif et du passif : le pourquoi du comment ? »). En signant une GAP, le cédant s’engage à indemniser l’acheteur si l’actif diminue ou si le passif augmente après la cession, si la ou les causes sont elles-mêmes antérieures à cette cession. Le site d’information ledroit.fr rappelle que le GAP permet ainsi de protéger le repreneur d’actifs surévalués ou de dettes dissimulées par exemple car en activant la GAP le cessionnaire peut soit obtenir une diminution du prix soit une indemnisation de la part du cédant. 

La GAP, un mécanisme sur-mesure

La typologie des garanties classiques

• Garantie de passif : Le cédant garantit l’acquéreur de la société cible contre un élément du passif non révélé au moment de l’acquisition qui engendre une diminution de la valeur des actions et qui est antérieure à la cession. Il est de jurisprudence constante que la garantie ne couvre que les dettes de sommes d’argent et non les obligations de faire, sauf stipulation expresse. Il faut donc faire attention au libellé de la clause et bien porter la mention de l’indivisibilité par rapport à l’acte principal si la clause est séparée de l’acte de cession.

• Garantie d’actif : Le cédant garantit le montant de la consistance des actifs de la société qui sont énumérés dans la GAP (immobilisations, comptes clients, stocks).

• Garantie d’actif net comptable : Le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur si toute diminution de l’actif net comptable survenait après la cession mais dont l’origine est antérieure à celle-ci, c’est à dire qu’il garantit que l’actif net de la société au moment de la cession sera au moins égal au montant de l’actif net de l’exercice précédent voire de l’exercice à venir.

• Garantie de résultat : le garant s’engage à garantir une certaine rentabilité à l’acquéreur après la date de cession, avec un résultat qui sera au moins égal voire supérieur à un montant déterminé par un expert judiciaire. 

• Garanties extracomptables : issues de la pratique nord-américaine, ces garanties qui reposent sur des déclarations faites par le cédant (sur le respect des règles sociales, d’hygiène, environnementales, etc…) se superposent aux garanties comptables.

• Garanties de reconstitution : le cédant s’engage à indemniser la société cible (et non le cessionnaire) de toute augmentation du passif ou diminution de l’actif, dans l’hypothèse où un actif est diminué ou passif augmenté après la cession et pour une origine antérieure.

• Garanties de réduction de prix : Le cédant s’engage à dédommager l’acquéreur des droits sociaux en cas de survenance soit d’augmentation du passif ou de diminution de l’actif. L’objectif est d’assurer la valeur des droits sociaux cédés. Souvent, le dédommagement demeure plafonné au prix de cession. Seul l’acheteur peut mettre en œuvre la garantie.

Les clauses alternatives

Les GAP peuvent également être aménagées par le cédant en prévoyant une série de clauses alternatives, qui sont cumulables, permettant d’introduire des spécificités. En pratique, elles sont quasiment systématiques.

• Clause de franchise : on prévoit un seuil minimum en dessous duquel la garantie ne pourra pas être déclenchée c’est-à-dire qu’elle ne joue que sur le différentiel entre le seuil et le montant de la dette.

• Clause prévoyant un seuil de déclenchement : la GAP ne va se déclencher qu’à partir d’un certain montant mais pour la totalité de la dette.

• Clause seuil de minimis : le bénéficiaire s’engage à ne pas réclamer au garant le montant unitaire de la réclamation qui n’excède pas tel ou tel montant.

• Clause de plafond de la garantie : le garant demande à limiter à un montant maximum total la mise en œuvre de la garantie, en général au tiers du prix.

• Clause de compensation : il arrive que dans la mise en œuvre de la GAP des sommes soient dues des deux côtés : bénéficiaire / garant.

Des clauses jouant sur la durée de la garantie ou sur la gestion dans le temps de la garantie font également l’objet de négociations. Le garant souhaite réduire au maximum la durée de la garantie.