Intérêts comparés de constituer une société en commandite simple ou par actions

Formes sociales peu choisies par les créateurs d’entreprises, les SCS et SCA présentent tout de même certains avantages et inconvénients qu’il importe de développer. La SCA est par exemple aujourd’hui choisie par d’importants groupes cotés en bourse (ex : Michelin, Euro Disney). Tout d’abord, la SCS est une société de personne, la SCA de capitaux. Pour la SCS, le législateur renvoie majoritairement aux règles de la SNC et à la SA pour la SCA. Ces sociétés ont pour particularité principale de faire intervenir deux types d’associés ou d’actionnaires : les commandités et les commanditaires. Les commandités dirigent et gèrent la société, tandis que les commanditaires ne vont qu’apporter des fonds à la société sans jamais s’immiscer dedans. Concrètement, ces sociétés vont permettre une séparation franche entre les décideurs d’un côté qui vont supporter les risques liés à la gestion, et d’un autre côté les actionnaires qui vont avoir une responsabilité limitée en ne participant jamais à la gestion de la société. Ces sociétés présentent des intérêts, d’une part pour leur création, et d’autre part pour leur fonctionnement.

Intérêts liés à la création

Par rapport aux facilités de création

La SCA se caractérise par une souplesse d’organisation lui permettant d’associer entrepreneurs et investisseurs, et de constituer un moyen de défense anti-OPA. En cela, c’est une société qui a vocation à être utilisée pour des opérations spécifiques. En revanche, l’inconvénient de cette société est qu’il faut un minimum d’un commandité gérant et trois commanditaires membres du conseil de surveillance pour la créer.

Dans la SCS, ou la SCA, les formalités de création sont rapides et peu coûteuses (rédaction des statuts, formalités légales de publicité, etc.).

Dans la SCA, elles sont calquées sur celles de la SA comme évoqué, sauf que ce sont les premiers gérants qui doivent accomplir les formalités de création dont sont chargés les fondateurs de SA ; et l’assemblée constitutive doit désigner un conseil de surveillance à qui il appartient de vérifier aussitôt si toutes les exigences de la loi relatives à la constitution de la société ont été respectées.

Cela dit, l’inconvénient majeur de ces sociétés est que les commandités doivent être commerçants au sens du code de commerce et demeurent indéfiniment et solidairement responsables à l’égard des dettes de la société. En revanche, les commanditaires ne sont pas commerçants et ne sont responsables qu’à concurrence de leur apport représenté par des actions, ce qui différencie la SCA de la SCS.

Par rapport à la rédaction des statuts

Dans la SCS, l’avantage est qu’aucun capital social minimum ne va être exigé lors de la création de la société, mais comme pour beaucoup de société, en pratique les banques préféreront un solide capital pour octroyer des crédits.

Différents apports sont possibles mais les commanditaires ne peuvent pas réaliser d’apport en industrie. La SCS peut avoir un objet social qui n’est pas commercial, sous réserve que l’activité exercée soit possible et licite.

Des mentions obligatoires sont à insérer dans les statuts, mais restent communes aux autres sociétés : dénomination sociale (qui doit comprendre les termes « société en commandite simple ou par actions »), objet social, adresse du siège social, montant du capital social, montant des apports des associés, part des commanditaires et des commandités dans la valeur des apports, et la part des associés dans la distribution des bénéfices et dans le boni de liquidation. A noter que dans la SCS, la raison sociale ne peut contenir que les noms des commandités, pas des commanditaires. Si tel était le cas, le commanditaire assumerait alors la même responsabilité qu’un associé en nom collectif (article L222-1 du code de commerce).

Les statuts doivent également prévoir les modalités dans lesquelles les décisions sont prises (par exemple, conditions de quorum des assemblées). Dans la SCS, en cas de cession de parts sociales, la totalité des associés doit y consentir, comme c’est une société de personnes ; et tout changement de statuts requièrent nécessairement l’unanimité des commandités et la majorité des voix des commanditaires.

Intérêts liés au fonctionnement

Particularités liées à la gérance de la société

Dans la SCA, la gestion est assurée par un ou plusieurs gérants choisis généralement parmi les commandités. Le principe de défense d’immixtion des commanditaires interdit d’y nommer un actionnaire, mais il est possible de nommer un tiers non-associé.

Les gérants sont nommés par les statuts et sont en principe irrévocables, sauf disposition contraire des statuts. La loi déclare les gérants civilement responsables des irrégularités de gestion. Ils peuvent également être pénalement responsables des diverses infractions prévues par la loi de 1966.

De plus, il faut savoir que le jugement de liquidation judiciaire des biens ou de redressement judiciaire de la société entraine le même effet pour les commandités.

Toujours dans le cas des SCA, on trouve un conseil de surveillance et des assemblées générales, comme dans les SA. Le conseil de surveillance est composé de trois actionnaires au moins, désignés par l’assemblée générale (article L226-4 du code de commerce). Les membres du conseil de surveillance ne sont pas civilement responsables des délits commis par les gérants, sauf s’ils en ont eu connaissance et ne les ont pas révélés dans leur rapport à l’assemblée générale. Le conseil de surveillance n’a aucun rapport avec celui institué dans les SA à directoire ; cette forme ne s’appliquant pas aux SCA. 

Sanctions et défense d’immixtion des commanditaires dans la gestion

L’article L222-6 du code de commerce pose comme principe une interdiction au commanditaire de s’immiscer dans la gestion de la société. Il ne peut en effet faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration. Cette interdiction est justifiée pour la protection des intérêts des tiers : si les commanditaires géraient, les tiers qui traiteraient avec eux pourraient croire qu’ils engagent indéfiniment et solidairement leur patrimoine (comme c’est le cas des commandités), alors que dans leur cas le risque est limité et les tiers pourraient se méprendre et ne pas toujours voir une gestion prudente.

Sont en revanche valables les clauses d’après lesquelles le gérant devra, dans certaines situations ou avant de procéder à certaines opérations, prendre l’avis ou recueillir l’accord du commanditaire. Les commanditaires peuvent également révoquer le gérant, et participer à la désignation d’un gérant remplaçant en cas de décès, départ en retraite ou révocation.

Les commanditaires peuvent également obtenir des documents sociaux et poser des questions (L222-5 et L222-7 du code de commerce).legicite

Enfin, tout commanditaire qui effectuerait un acte de gestion externe prohibé sera tenu solidairement avec les commandités des dettes et engagements de la société qui en résulte.