Explications liées à la garantie de passif en matière de revente d’entreprises

Il est assez fréquent d’insérer une clause de garantie de passif dans des opérations de revente d’entreprises. Elle permet à l’acquéreur de se prémunir contre toute augmentation du passif ayant une origine antérieure à la cession. Ainsi, le cédant des titres d’une société s’engage par cette clause, à régler personnellement, sous forme d’une indemnisation versée à l’acquéreur, toute ou partie des dettes de la société qui se révéleraient postérieures à la cession, tout en ayant une origine antérieure. Cette clause est souvent combinée avec une garantie d’actif pour protéger l’acquéreur d’une éventuelle baisse d’actifs ayant également une origine antérieure à la date déterminée.

L’utilité de la clause de garantie de passif en cas de revente d’entreprises

Présentation de la clause

Comme évoqué, ce type de clause est fréquemment utilisée dans des opérations de cessions de titres sociaux pour protéger l’acquéreur qui reprend les actifs mais aussi les passifs de la société. Cela dit, seuls les passifs ayant une origine antérieure à la date de cession, mais dont la survenance est postérieure sont protégés par la clause ; ce qui exclut donc les passifs qui surviendront postérieurement à la date de cession. En effet, cette clause permet de demander au cédant de prendre à sa charge le passif correspondant par le biais d’une indemnisation versée à la société. 

Intérêts et cas d’application

Cette clause trouve son intérêt le plus souvent en cas de redressement fiscaux et sociaux. C’est par exemple le cas de l’ancien dirigeant (le cédant) qui omet de déclarer certains revenus à l’administration fiscale. Il cède son entreprise l’année suivante, et quelques mois après la cession, l’entreprise subit un contrôle fiscal faisant apparaitre les omissions de l’ancien dirigeant. Il s’agit bien d’un passif antérieur à la cession mais dont l’origine est postérieure, et donc couvert par la clause de garantie de passif qui vise à protéger le nouvel acquéreur des omissions du cédant. Le même cas peut se présenter si l’ancien dirigeant n’était pas à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et qu’un contrôle survient postérieurement à la cession.

Il est important de préciser que l’intérêt de cette clause est limité en ce qu’elle ne peut profiter qu’à l’acquéreur initial : s’il veut céder ses titres par la suite à une autre personne, la même clause de garantie de passif ne pourra pas être transférée à une autre personne (Cour de cassation, chambre commerciale, 20/10/2015 n°14-17896).

Le régime de la clause de garantie de passif

La rédaction de la clause

Pour être pleinement efficace dans sa mise œuvre, la clause de garantie de passif doit comporter les éléments suivants :

• La durée d’application de la clause, qui doit être appréciée notamment au regard de l’activité exercée et de l’historique de l’entreprise ;
• La date à compter de laquelle la garantie entre en action ; en général la date de cession : c’est la date à compter de laquelle on pourra apprécier si le passif a une origine antérieure ou non.
• Le champ d’application de la garantie ;
• Le montant de l’indemnisation par le cédant : il est possible de l’échelonner ou d’en adapter le pourcentage selon le nombre d’années d’application de la garantie. Il faut prévoir un montant plafond à ne pas dépasser, et un montant dit « plancher » qui va déclencher l’indemnisation.

On peut également prévoir une précision en cas d’aléas susceptibles de remettre l’exécution de la clause en jeu, une justification de tout nouveau passif, ou bien encore des modalités sur l’indemnisation par le cédant (formalités d’envoi, moyen de paiement accepté, etc.).

Conseils pratiques sur le régime juridique et fiscal

Quelques mots pour terminer sur les aspects essentiels du régime juridique et fiscal de la clause de garantie de passif.

Il est important de bien qualifier la clause dans le contrat de façon à ce qu’elle ne puisse pas être requalifiée en une clause de révision de prix dont les conséquences fiscales sont différentes. Le juge n’est cependant jamais tenu par la qualification donnée par les parties à la clause, c’est à lui d’apprécier les effets juridiques pour la qualifier. Pour rappel, dans une clause de révision de prix le cédant garantit l’acquéreur, par le biais d’une réduction de prix, en cas de baisse de la valeur des titres cédés du fait de l’apparition de passif et/ou d’une dépréciation de l’actif survenus après la cession.

Au niveau fiscal, lorsque le bénéficiaire de la clause est la société, il faut savoir que les sommes versées vont constituer des indemnités imposables. En revanche, dans le cas d’une réduction du prix d’achat, la somme reçue du vendeur vient en diminution du prix de revient des titres.

Si l’acquéreur est une personne physique, les sommes perçues en exécution d’une clause de garantie de passif comme d’une révision de prix ne constituent pas un revenu imposable. Elles viennent en diminution du prix des titres à retenir pour la détermination du gain net réalisé en cas de cession ultérieure.

Inversement, lorsque le garant de la clause est une société, le montant de la plus-value de cession imposée initialement ne sera pas remis en cause. En effet, les sommes reversées ayant un caractère indemnitaire, elles seront en principe déductibles du résultat imposable au taux de droit commun de l’exercice au cours duquel s’exécute la garantie ; alors que pour la clause de révision de prix la société pourra constater une perte égale au montant de la réduction du prix de cession soumise au régime des moins-values à long terme, si la plus-value de cession initiale était à long terme, ou au régime des pertes ordinaires.

Enfin, étant donné que cette clause vise à protéger l’acquéreur en cas de survenance d’un contrôle fiscal pour des éléments antérieurs à la cession, la durée recommandée de la garantie est souvent égale au délai de reprise de l’administration fiscale (3 ans).

Le montant de la garantie doit être versé à titre indemnitaire étant donné qu’il s’agit d’une somme qui répare la survenance du passif, comme un préjudice subi.