Quelle est la procédure applicable aux conventions réglementées au sein d’une SAS ?

Les conventions réglementées ont pour objectif de prévenir les conflits d’intérêts pouvant exister entre une société et ses dirigeants ou ses membres. Pour ce faire, le Code de commerce soumet la réalisation de certaines opérations prises entre la personne morale et ses dirigeants ou actionnaires principaux à une procédure d’approbation particulière, permettant aux actionnaires de voter pour ou contre la conclusion de la convention.

Quelles sont les opérations concernées par la procédure ?

Les conventions prises par des sociétés peuvent se diviser en trois catégories : les conventions libres, les conventions interdites et les conventions réglementées.

La plupart des conventions conclues par une société sont dites libres. On entend par là les conventions portant sur des opérations courantes et conclues dans des conditions normales. Ces contrats ne sont soumis en principe à aucune procédure spécifique d’approbation par la société.

A l’inverse, certaines conventions sont interdites. C’est le cas des conventions par lesquelles des personnes physiques membres d’une société se font consentir par elle un emprunt ou un découvert ou font garantir leur engagement auprès d’un tiers par elle. Ces conventions sont nulles de nullité absolue et ne pourront être régularisées par le respect de la procédure relative aux conventions réglementées.

La procédure d’approbation préalable ne concerne que les conventions réglementées, qui ne sont ni des conventions prohibées ni des conventions libres. Le terme de convention est ici entendu largement, il peut s’agir de tous types d’actes, à durée déterminée ou non, unilatéraux ou synallagmatiques. Le critère d’identification des conventions réglementées réside dans la qualité des parties à la convention.

Sont ainsi visées les conventions intervenant, directement ou par personne interposée, entre d’une part la SAS et d’autre part soit son président, soit un de ses dirigeants, soit l’un de ses actionnaires détenant au moins 10% des droits de vote, soit la société qui la contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce. Par analogie avec la procédure applicable aux sociétés anonymes, il semblerait que les membres d’un organe de surveillance soient considérés comme des dirigeants. 

Sauf à prouver qu’il y a eu interposition de personne, les conventions intéressant indirectement un dirigeant ainsi que celles conclues avec une entreprise dont l’un des dirigeants de la SAS est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance ne sont pas concernés par cette procédure. Il y a interposition de personne quand le dirigeant de la SAS a recours à un intermédiaire pour conclure la convention avant que lui soient transférés les avantages et charges de la convention.

Ne sont pas visées non plus les fusions et scissions entre des sociétés ayant des dirigeants communs, les conventions d’achat d’un bien à un actionnaire ou encore les conventions conclues par la société avant sa transformation en SAS. De plus, les décisions relatives à la rémunération du dirigeant ne tombent en principe pas sous le coup de cette procédure spéciale, sauf à ce que la loi n’en dispose autrement. 

Quelle est la procédure à respecter ?

En matière de SAS, la procédure relative aux conventions règlementées est allégée. En effet, contrairement à ce qui est prévu pour les sociétés anonymes, l’autorisation préalable à la conclusion de la convention n’est pas nécessaire. Le seul contrôle opéré est fait a posteriori par le commissaire aux comptes, ou en son absence par le président de la SAS. Ce contrôle se fait en trois étapes.

Cependant, les statuts peuvent déroger à cette simplification et prévoir que les conventions réglementées seront soumises à la procédure applicable aux SA.

La communication des informations au commissaire aux comptes

Cette étape est facultative et doit bien évidemment être ignorée dans le cas où il n’y a pas de commissaires aux comptes.

Quand il y en a un, la SAS doit lui communiquer les conventions conclues. Contrairement à ce qui est prévu en matière de SA, aucun délai n’encadre cette communication.

Le rapport du commissaire aux comptes ou du président de la SAS

Grâce à ces informations, le commissaire aux comptes, ou en son absence le président du conseil d’administration, doit rédiger puis présenter aux actionnaires un rapport spécial. 

Les articles R. 225-31 et R. 225-88 du Code de commerce listent le contenu exigé en matière de société anonyme. Bien que ces articles ne s’appliquent pas à la SAS, ils donnent une idée du contenu nécessaire. Ces textes prévoient que le rapport doit notamment détailler les conventions réglementées conclues, leur objet et leur contenu, ainsi que les noms des dirigeants ou membres de la société intéressés par ces conventions.

Le commissaire aux comptes, ou en son absence le président, doit réaliser une analyse objective de la situation et ne peut pas juger de l’opportunité de ces conventions, afin de permettre aux actionnaires de se prononcer. 

La délibération des actionnaires

Enfin, sur la base de ce rapport, les actionnaires doivent approuver les conventions règlementées. La loi ne définit pas les modalités de délibération, notamment concernant le délai dans lequel elle doit intervenir ou encore s’agissant des règles de vote. Ces modalités doivent être précisées dans les statuts de la société. Les statuts ne peuvent cependant pas prévoir que l’actionnaire qui conclut avec la société la convention règlementée sera exclu de la délibération. 

En cas d’approbation, la convention produit des effets à l’égard des tiers.

En cas de refus d’approbation ou d’absence de délibération, la convention n’est pas nécessairement nulle. Sa nullité peut être demandée si elle a eu des conséquences dommageables pour la société. Cette nullité n’est que facultative, la société peut choisir de conserver la convention et de mettre à la charge de l’intéressé ses effets dommageables pour la société.