Le pacte d’associés : quelles clauses prévoir ?

Le pacte d’associés est une promesse formalisée sous forme d’un contrat et à ce titre doit respecter les conditions de validité légales. Mais il ne s’agit pas d’un contrat comme les autres puisqu’il est possible, et surtout préférable, de rédiger un pacte sur-mesure. La personnalisation du pacte s’axe sur les points de fonctionnement de la société et notamment la répartition des pouvoirs, l’organisation de la gouvernance ainsi que l’organisation des transferts d’actions ou de parts et leur revente.

La typologie des clauses relatives au capital

L’objectif principal de ces clauses est de maintenir l’équilibre du capital négocié entre les parties et de s’assurer que les variations du capital qui peuvent résulter des évolutions de la société ne bouleverseront pas les équilibres initiaux.

Les clauses régissant le contrôle des entrées dans la société

La clause d’agrément

Elle impose un agrément préalable par un organe (assemblée générale, Conseil d’administration, Comité de direction) à la cession de titres ou de valeurs mobilières. Malgré le caractère d’ordre public de ces clauses, il est admis qu’elles puissent être aménagées, en prévoyant par exemple leur application à certaines catégories de titres.

La clause d’inaliénabilité

Elle interdit de céder et ce, pour conférer une stabilité du capital. Elle vise généralement les hommes clés de la société. Parce que l’existence de telles clauses empiète sur la liberté de céder, elles doivent respecter des conditions, telles que l’existence d’un intérêt sérieux et une limite dans le temps, pour être licites.

La clause de non-agression (stand-still agreement)

Elle prévoit que les membres du pacte s’engagent à ne pas augmenter leur pourcentage initial d’actions et/ou de ne pas dépasser un certain pourcentage. Ici, aucun problème quant à la liberté de céder puisque cela touche au droit d’acheter qui est bridé.

La clause de préemption ou de préférence

Elle permet de réserver à une catégorie d’actionnaires un droit de priorité sur les actions dont la cession est envisagée. Le blog aide-juridique.net précise que la clause doit prévoir, sous peine d’invalidité, un délai raisonnable pour la mise en œuvre de la clause ainsi que les conditions pour la détermination du prix d’un commun accord ou une méthodologie de valorisation afin que l’actionnaire ne reste pas prisonnier de ses titres.

La clause de plafonnement ou de non-dilution

S’il y a une suppression du droit préférentiel de souscription – qui permet à l’actionnaire ou l’associé de ne pas être dilué lors d’une augmentation de capital – dans le cadre d’une assemblée générale à l’issue d’un vote, la clause de non-dilution permet d’imposer une nouvelle assemblée générale avec un ordre du jour prévoyant l’augmentation de capital réservée aux seules personnes ayant demandé à faire jouer leur anti-dilution. Ainsi, seuls ceux qui auront envie de rester au même niveau de participation dans le capital demanderont à souscrire le nombre de titres suffisants pour leur permettre de revenir à la valeur initiale de leurs titres.

Les clauses régissant le contrôle des sorties anticipées dans la société

Dans le pacte, la sortie d’un associé sera prévue en cas de survenance de certains évènements. Différentes clauses sont alors fréquemment prévues.

La clause d’introduction en bourse

Présente notamment dans les pactes extrastatutaires, elle permet de préciser dans quelles conditions, en cas d’introduction en bourse d’une société, les actionnaires mettront en vente leurs titres.

La clause de rupture

Elle permet à un membre du pacte de se dégager de la société en cédant à un autre membre qui devra lui racheter ses parts. Des clauses de sortie conjointe plus ou moins précises permettent d’organiser une double sortie de membres : 

• La clause de take along qui prévoit une faculté de sortie conjointe lorsqu’un membre du pacte vend en même temps qu’un associé (homme-clé) et ce, dans les mêmes conditions.
• La clause de drag along, plus coercitive, prévoit une obligation de sortie conjointe en permettant aux majoritaires de forcer la cession d’actions des minoritaires en cas d’offre de rachat à 100% du capital social par un tiers, dans les mêmes conditions.
• La clause de tag along, sortie conjointe avec promesse de porte-fort, permet aux minoritaires de céder leurs actions lors de la cession par les majoritaires de leur participation, sans supporter la décote de minorité attachée à leurs titres c’est-à-dire de vendre leurs titres dans des conditions aussi favorables que les majoritaires.

La clause d’exclusion

Elle organise la sortie dans des cas où elle est imposée, notamment par la loi et/ou par les clauses extrastatutaires.

La clause financière

Elle protège les droits financiers des minoritaires en introduisant une clause anti-dilution avec néanmoins deux limites : les clauses léonines et les clauses d’intérêt fixe (article L.232-15 du Code de commerce).

La clause pari passu (d’un pas égal)

Elle permet aux nouveaux investisseurs financiers de bénéficier des mêmes garanties financières que les anciens prêteurs.

Les clauses de stabilité des capitaux propres

Elle engage les majoritaires au profit des minoritaires. Dans le cas où les capitaux propres deviennent inférieurs à un montant défini, ils régularisent le montant. 

La typologie des clauses relatives à la gestion de la société

L’objectif de ces clauses est de sécuriser le minoritaire sur la gestion sociale. 

Les clauses d’information

Bien que le droit d’information annuel, lors de l’assemblée générale, vis-à-vis des associés existe déjà, des clauses d’information renforcées sont créées pour élargir ce droit habituel, qui se révèle être insuffisant. Elles permettent ainsi de transmettre des situations comptables mensuellement, trimestriellement et annuellement selon les demandes, ainsi qu’un budget prévisionnel ou encore un plan d’investissement.

Les clauses relatives au droit de vote

Les avantages

Motivées par la finalité de protection de l’intérêt et le vote des minoritaires, elles prévoient, soit dans les statuts, soit dans un pacte extrastatutaire qu’une décision donnée – en général stratégique – soit prise à l’unanimité ou qu’un droit de véto soit imposé alors que la loi ne l’impose pas. Elles sont valables à la double condition que les parties aient un consentement déterminé et éclairé et qu’elles soient conformes à l’intérêt social et à l’ordre public sociétaire, ce dernier s’entendant notamment comme l’impossibilité de céder son droit de vote en échange d’une contrepartie financière. 

Les inconvénients

Toutefois, le risque de ces clauses liées au droit de vote et notamment celles prévoyant un véto, est de paralyser le fonctionnement social. Ainsi, il faut donc proposer une clause pour sortir du blocage c’est-à-dire plus concrètement, qui préciserait que l’on revoterait plusieurs fois.

Les clauses relatives à l’administration de la société

Elles permettent, notamment en matière de SAS, de prévoir la création, soit dans les statuts soit dans un pacte extrastatutaire, d’un organe d’administration (de type conseil d’administration) ou de contrôle (de type conseil de surveillance) dont on va prévoir le fonctionnement, la périodicité et le mode de convocation. Lors de la prise de décisions importantes par la direction, le droit de véto de ces organes devra alors être respecté, sous peine de l’engagement de la société et donc du dirigeant d’un point de vue externe si l’acte a engendré un préjudice à la société. En guise de sanctions, il est également possible de prévoir la révocation immédiate du dirigeant et une clause de rachat de ses titres.