Les conditions de fond et de forme relatives au contrat de société

Une société est fondée sur la base d’un acte juridique qui est, en principe et le plus souvent, un contrat. 

Dans les hypothèses de société unipersonnelle, la société est, dans ce cas, constituée par un acte juridique unilatéral. 

En partant du postulat que l’acte de formation de la société est un contrat, il est important d’avoir en tête les conditions de fond, les conditions de forme ainsi que les sanctions relatives à ces conditions.

Les conditions de fond du contrat de société

Les conditions générales du contrat de société

Le contrat de société est un contrat, donc il est soumis aux conditions générales de validité des contrats telles qu’elles sont énoncées par les articles 1128 et suivants du Code civil. Les conditions portent sur le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

Le critère du consentement

Il faut tout d’abord que le consentement soit libre, éclairé et sincère. Cela pose un problème lorsque des sociétés fictives sont en jeu. En effet, ces sociétés ne reposent pas sur une réelle volonté de s’associer, appelé affectio societatis, mais sont souvent dictées par une intention de fraude. Dans ces cas, si le juge constate la fictivité de la société en se basant sur des critères créés par la jurisprudence, la sanction est la nullité.

Le critère de la capacité

En ce qui concerne la capacité, il y a une distinction à faire selon la société qu’il s’agit de constituer. 

En effet, il y a des sociétés dans lesquelles la qualité d’associé implique la qualité de commerçant à l’instar des sociétés en nom collectif ou encore les sociétés en commandite s’agissant des commandités. Les majeurs protégés et les mineurs non émancipés ne peuvent pas être commerçants, et ne peuvent donc pas être associés dans une société en nom collectif ou être commandités dans une société en commandite. 

Cependant, dans d’autres sociétés telles que les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés par actions simplifiées ou quand il s’agit d’être commanditaire dans une société en commandite, les mineurs et les majeurs protégés peuvent parfaitement être associés, sous la seule réserve qu’ils devront être représentés à l’acte.

Les mineurs émancipés peuvent être commerçants sur décision du juge du tutelle ou sur décision du président du tribunal de grande instance. 

Le critère de l’objet

Par ailleurs, la société qui est constituée doit avoir un objet licite et moral. Cela signifie que la société doit avoir un objet qui est conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Le critère de la cause

Enfin, le dernier critère est celui de la cause. La société ne peut être constituée sur le fondement de motifs déterminants qui seraient illicites ou immoraux. 

Les conditions spéciales du contrat de société

Outre les conditions générales, des conditions spéciales sont imposées par les articles 1832 et suivants du Code civil, conditions sans lesquelles il ne peut y avoir de société.

Il y a trois éléments qui doivent être réunis pour qu’on soit en présence d’un contrat de société :

–       un élément personnel : cet élément correspond aux associés mêmes de la société ;

–       un élément matériel : cet élément correspond aux apports effectués par la société ;

–       un élément intentionnel : cet élément correspond à la fois à l’intention de participer aux résultats sociaux et à l’intention de participer aux activités sociales.

Ces trois éléments feront l’objet d’articles distincts pour chaque élément sur le site Légicité.

Les conditions de forme du contrat de société

Les questions entourant les conditions de forme du contrat de société correspondent à l’obligation d’un écrit, les mentions obligatoires, la signature des associés et enfin la publicité de l’acte constitutif de la société.

La question de l’obligation d’un écrit

S’agissant de l’acte de société, le contrat de société est un contrat consensuel. En principe, il n’y a pas de forme particulière nécessaire à sa validité. C’est d’ailleurs ce qui explique que l’on peut reconnaître a posteriori l’existence d’une société créée de fait.

Il s’agit bien d’un contrat consensuel, cependant, puisqu’il faut une certaine publicité à cet acte constitutif, comme nous le verrons ci-dessous, un écrit va se révéler nécessaire en pratique. En effet, en pratique, si la société est destinée à recevoir la personnalité morale, un écrit sera nécessaire puisque pour obtenir la personnalité morale, la publicité est obligatoire et il n’y a pas de publicité sans écrit.

Toutefois, il est important de garder à l’esprit que l’écrit n’a pas de forme particulière à revêtir. En effet, en principe, la nature de l’écrit est indifférente donc il peut s’agir d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié.

Par exception, s’il y a des apports en nature qui portent sur des immeubles, il faudra alors respecter les exigences de la publicité foncière. Dans ce cas particulier, il faudra alors nécessairement un acte écrit, et plus précisément un acte notarié.

Les mentions obligatoires

Quant aux mentions que doit comporter cet écrit, il y a un certain nombre de mentions obligatoires à insérer dans l’acte constitutif de la société. Selon l’article L.210-2 du Code de commerce et l’article 1835 du Code civil, les statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires, à savoir notamment la forme de la société, son objet social, sa dénomination, l’adresse de son siège social, son capital social et sa durée (obligatoirement inférieure à 99 ans). 

La signature des statuts

En principe, les statuts doivent être signés par chacun des associés ou par leurs représentants s’il y en a qui sont incapables. 

La publicité de l’acte constitutif de société

L’acte constitutif de société doit enfin faire l’objet d’une publicité. 

Cette publicité comporte 3 éléments :

–       Il faut une insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales (avis de création) du département du siège social.

–       Il faut enregistrer l’acte dans le mois qui suit sa formation. C’est une formalité fiscale donnant lieu à une perception des droits d’enregistrement et qui permet l’opposabilité aux tiers.

–       Il faut déposer, au greffe du Tribunal de Commerce, différents documents, à l’occasion de la demande d’immatriculation.